季卫东：在法律议论中化混沌为秩序丨中法评 · 批评

中国法律评论 2024-02-05

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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季卫东

上海交通大学凯原法学院教授

中国法与社会研究院院长

本文从结构—功能范式的自创生转向的角度考察了社会系统理论从行为到沟通的演变，揭示了语言社会学派崛起的重要意义。通过卢曼改变对法律推理中利益衡量的态度以及提出“他者指涉”概念等学说修正的动向，发现法律议论形成双重结构的必要性和现实可行性，并认为他者指涉以及参照环境进行的语言博弈或许使法律系统远离平衡态，在这种场合有可能导致制度创新。在这里，秩序的反转图形以及第三方评判机制的合理设计具有决定性意义。为此，我们需要在不断生成的社会系统、不断建构的法律秩序的视野里重新探索法社会学的研究范式，把程序指向的法律议论作为切入点和基础。

目次一、导言：结构—功能范式衰退导致法社会学碎片化二、从行为到沟通：社会系统理论的自创生转向三、法律议论的中介作用与话语的反转图形四、沟通的“第三方评判机制”的建构和解构五、法律议论的“他者指涉”以及双重处理六、结语：在法律议论中化混沌为秩序

本文原题为《议论的法社会学：溯源与创新》，刊于《中国法律评论》2020年第4期思想栏目（第38-49页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

导言：结构—功能范式衰退导致法社会学碎片化

很奇妙，大概从1980年左右开始，在各国社会学界，试图建构具有广泛影响力的一般理论体系的那种雄心勃勃的作业都戛然而止。法社会学界当然也不例外。虽则对法与社会现象的实证研究还在不断地扩大再生产，发表在各类书刊里，但由于不以某种通用的理论范式为前提，缺乏对社会的整体性把握，这些经验分析的成果大都是小颗粒的，带有明显的局部性、表面性；有时甚至只是以琐碎而花哨的数据、图表以及模型来叙述和验证极其简单的结论，很难超出常识的范畴，其中也不乏些许知识泡沫。

这种学术倾向，也有可能在某种程度上受到了罗伯特·默顿（Robert King Merton, 1910—2003年）关于“中层理论”主张的影响。然而不得不指出，他所设想的中层理论只是一般理论体系与具体的作业假说之间的中介而已，并没有取代一般理论之意。实际上，他也不反对把一般理论体系的建构作为社会学发展的终极性战略目标，并且对狭隘的经验主义以及实用主义持明确的批判态度。更重要的是他始终坚持结构—功能主义的理论范式，并致力于不同流派的综合和精致化加工，从而在相当程度上把既有的一般理论体系提升到更成熟的科学社会学阶段。所以，公允地来看，社会学一般理论的萎缩其实无法归咎于默顿，充其量这只是一场思想的误解。

众所周知，到20世纪70年代末为止，包括法社会学在内的社会学基本范式是结构—功能主义，关注的焦点是社会系统整体与组成部分之间的关系。其渊源可以追溯到法国的埃米尔·迪尔凯姆（Émile Durkheim，1858—1917年）、德国的马克斯·韦伯（Max Weber，1864—1920年）所代表的西欧古典理论传统。在一定意义上，可以认为美国的塔尔科特·帕森斯（Talcott Parsons,1902—1979年）就是这个基本范式的集大成者，其中系统观念来自迪尔凯姆，行为观念来自韦伯。

具体而言，特别是他受到韦伯的社会行为四类型说的影响，根据行为的规范性参照框架而明确社会的功能要件（适应、实现目标、整合以及潜在模式维系）及其相互的逻辑关系，独自提出了著名的AGIL图式并以此为核心进行社会系统的结构分析。他重视行为状况、行为连动以及功能关联的立场则接续了迪尔凯姆的思想谱系。然而帕森斯的这个理论体系太庞大，也过于精致，难免反倒显得有那么一些迂阔和脆弱，也容易被人发现瑕疵。

这种与功能要件密切结合、通过目的以及手段的效用来理解现象和分析结构的社会系统论，之所以能风靡一世，成为法社会学乃至整个社会学界的主流，是因为该范式符合人们的日常体验和直觉，也符合社会有序化的各种实践需求。例如，今天我们说居家令和保持社交距离的举措可以减少交叉感染，建设方舱医院可以及时救助新冠肺炎患者，网络交易平台和快递系统可以统筹兼顾防疫、日常生活以及经济，其实就是很典型的功能主义解释。

在这里，社会目的是明确的，实际效果也是可以识别、判断的，所以很容易为人所接受和应用。我国人类学和社会学的奠基人之一费孝通（1910—2005年）的研究成果，正是从人类学功能主义的角度来考察中国传统社会的村落秩序、生育制度、生活方式、道德话语、相互行为及其内在逻辑的成功范例，具有很强的可读性和说服力。

但是，毋庸讳言，结构—功能主义也很容易给人留下这样的印象，似乎总是在通过功能要件的分析来解释和维护现有的体制，甚至有意无意之间在证明“凡是现实的就是合理的”之类意识形态色彩很浓的命题。因而这种范式很难用于说明社会变迁的动力和机制，也很难用于处理频繁发生的社会纠纷。结构—功能分析的方法以社会的共识和团结为前提，强调各种构成因素之间的相互关系和不同组合方式，并根据社会目的对社会状态进行是非得失的评价，评价往往采取复数的功能要件的得分合计的方式。

但根据马奎斯·孔多塞（Marquisde Condorcet,1743—1794年）的投票悖论以及肯尼斯·阿罗（Kenneth J. Arrow,1921—2017年）的不可能性定理，我们其实根本就无法从个人偏好排序中合理地推导出群体偏好排序，因此在大多数场合，特别是随着选项和选择主体的增多，很容易导致循环投票而无从做出决定的事态。在这种状态里，合理的评价要么取决于一个公共权力机关的强制或者独裁，要么取决于大家都同意放弃一个最佳选项（如阿玛蒂亚·森建议的那样）。不可能性定理揭示的这种悖论，或迟或早，难免要引起对结构—功能分析有效性的质疑。

即便在功能要件很少、甚至是单数的场合，基于阿罗不可能性定理的批判是难以成立的，我们也还是会发现，归根结底还是无法根据功能要件能否满足这样的标准来合理地说明社会变迁及其演进方向。换言之，社会变迁的研究必须打破结构—功能主义的窠臼，提出其他假说或者理论范式。在这个意义上可以说，从世界结构开始巨变的20世纪70年代末起，结构—功能主义理论范式迅速褪去往昔的辉煌也是不足为奇的。本来，在结构—功能主义相对化之后，人的主观能动性以及社会重构的自由度照理应该有所扩张。但是，结果却是社会学以及法社会学丧失了支柱和基本共识而显得有些混乱和碎片化，人们的无力感反倒有所加强。

索绪尔（Ferdinande Saussure,1857—1913年）的语言理论、列维—施特劳斯（Claude Levi-Strauss, 1908-2009年）的结构主义、皮特·布劳（Peter Michael Blau,1918—2002年）的社会交换学说、乔治·米德（George Herbert Mead,1863—1931）的符号分析、保罗·利科（Paul Ricoeur,1913—2005年）的现象解释学以及尤根·哈贝马斯（Jürgen Habermas,1929—）的批判解释学都对法社会学研究的某些方面产生了不同程度的影响，相互间也有不同程度的关联性，但却一直无法从中找到一个最大公约数。这意味着21世纪的法社会学乃至社会学仍然没有确立一个主流范式。

从行为到沟通：社会系统理论的自创生转向

从理论范式承上启下的视角来考察，我认为德国的尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann,1927—1998年）是一个非常关键的人物，正是他把20世纪的法社会学理论推上了顶峰，或者推进到了当代知识的最前沿，也为21世纪法与社会研究的范式转换提供了极其重要的思考线索。

卢曼在20世纪60年代初到哈佛大学留学，师从塔尔科特·帕森斯，继承了社会系统论的衣钵，当然也接受了结构—功能主义范式。在与哈贝马斯进行论战的初期，人们都把他理解为轻视个人主体的技术至上论者。但是，从20世纪70年代中期开始他提出了自我指涉的概念，后来特别强调叙述的重要性，甚至把社会学界定为“社会的自我叙述”，试图由此推动宏观理论的范式创新。在社会学发展史上，通过个人意识和心理系统的过渡把“涵义”这个现象学的概念编织到社会系统论是卢曼的独特贡献，具有划时代的意义。

过去，社会系统论与现象学各种流派之间存在势如水火的对立；从此以后，这种对立基本上消解了。正是通过现象学以及生命组织理论的中介，卢曼逐步把社会学主流的关注重点从结构转向沟通的过程、从功能转向涵义的理解，在相当程度上推动了理论的范式转换。他把自己在1984年出版的《社会系统》一书作为基本范式革新、即所谓“自创生转向”（autopoietic turn）的标志。

在卢曼风格的高度抽象化理论体系中，构成社会系统的基本元素（最小单位）并不是个人行为，而是人与人之间的沟通活动。从行为到沟通，这是社会系统理论的一次质变。沟通当然是以语言为中介，但更重要的是包括信息的形成、传达以及理解等步骤，其本质是信息与传达的差异。在法律系统中，信息就是权利主张和规范。一个沟通过程又会与其他沟通过程互相衔接，于是会形成不断生成沟通的动态机制，进而形成沟通的网络。从过程到网络，这是社会系统理论的又一次质变。

沟通的网络化势必导致沟通呈几何级数扩大再生产，增强帕森斯的所谓“双重不确定性”，从而导致对共同价值的需求、不确定性的自我催化以及在反复沟通的过程中产生的固定值。通过是或者非、合法或者不法等一系列两相对立的二元化代码做出决定、形成价值判断，并且使模拟化（analogised）的信息转换成数字化（digitalised）形态。从模拟思考到数字思考，这是社会系统理论的再一次质变。

不难想象，正是沟通才赋予社会系统以涵义，并可以通过沟通与沟通之间的关系来界定社会系统。对于法律系统而言，信息对应于规范，涵义对应于价值，沟通立足于程序要件和理由论证。在卢曼看来，沟通相互间的关系本身是可以克减复杂性的。但我不得不在这里补充指出，其实沟通关系也有可能增加复杂性。当然，沟通的本质和存在理由归根结底还是偶然的去随机化。因而我们可以认为各种各样沟通的总和就构成社会系统整体。

不言而喻，法律系统更是完全由各种各样的沟通过程及其相互关系构成。因此，把沟通而不是行为当作社会系统的基本元素的这种见解，导致法社会学理论实现了一次前所未有的飞跃——从主权者意志到自创生机制、从单纯系统到复杂秩序。在这个意义上、也仅仅在这个意义上我们可以说，法与社会的本质是自我创造、自我叙述、自我组织的，而不倾向于借助外部的设计者。换言之，机械需要设计，但生命、精神、法以及社会都是自创生的，无须整体设计也无法真正设计。从话语空间和沟通的角度来理解法律运作的机制，当然这也是一种自创生系统。因此，在既成的制度框架之中不断增殖的互动关系是自组织化的，可以理解为通过沟通而不断生成的规范秩序。

需要注意的是，在卢曼的法与社会的系统理论中，沟通、涵义、自创生这三个关键词具有决定的意义。从现象学关于解释和理解的分析框架来考察，涵义的本质在于区别以及否定，从而压缩认知预期和规范预期分别进行排列以及相互组合的链条，并开拓出从涵义到涵义的按照规范处理问题的捷径。

但日常生活中不断进行的模拟化沟通过程却使那些被否定的选项并没有被抹杀，而是在进行中立化处理之后束之高阁、备而不用，甚至将来还有可能通过解释性循环重新激活并再次列入选择的范围之内。就像在法律议论的基础上作出判决，同时也记录利益衡量中的少数意见和反对意见那样。这就造成一种现在只能是这样，但将来由于情势变更或者决定优化也可能又成为那样的选择空间。需要留意的是，如果完全按照二元化代码来处理沟通，就有可能流于机械化，并存在极强的既判力效应，很难充分保留事后选择的余地。

解释性循环也意味着偶然性仍然保存着、潜伏着，并没有消亡——这种在决定论与概率论的边沿展开的差异化动态，同样是理解卢曼理论（特别是关于自我指涉与他者指涉之间关系的思想）的一个关键，尽管他更强调法律议论中按照二元化代码进行的数字式处理。由此可见，通过“现在是这样”的方式，系统是在发挥克减复杂性的作用。然而，系统也可能通过“将来是那样”的方式把潜在的构成因素变成显在的，系统可以通过结构的自我翻覆来进行更新。

换言之，从内在视点来看，这样的自创生系统既没有输入，也没有输出，只进行类似魔方求解那样的自我结构转换。同时也表明以沟通—涵义为特征的社会系统论势必把系统与环境之间的关系作为核心议题，并在操作层面使系统闭环，让系统囿于自我指涉。这样做的前提条件是系统的内部结构必须能够充分反映外部环境并相应地实现功能分化和结构复合化，渐次形成不断调整的反省机制。也可以说，自我指涉系统的各个部分是互为环境的，从而导致结构耦合。

在卢曼看来，环境是复杂多变的，充满不确定性。社会系统通过克减这种环境的复杂性而吸收偶然性、造成可预测的状态，使社会稳定化并呈现出疑似的必然性。区别系统与环境的标志就是复杂性的落差。因而复杂性的克减是系统存续的最重要的条件，也是系统的根本课题。

但这里存在如下悖论：复杂性的克减是通过沟通进行的，但沟通又有可能把环境的复杂性重新代入系统之中，使系统本身的结构不断功能分化、复合化从而具有越来越加强的复杂性。系统内部的复杂性增大，可以使选择余地增大、选择能力提高，这就是系统的进化过程，也是社会变迁的重要动因。这种进化可以表现为分节化、分层化以及功能分化这样三个不同的阶段。在功能分化阶段，社会系统中会产生各种各样的中介，而中介是通过或接受或拒绝这样的类型二元化代码来定义的，往往呈现出仿佛信息和规范的逐次处理二进制那样的塑形特征。显而易见，根据二元化代码进行沟通的那种话语空间，很容易与当今根据数字技术进行沟通的电脑空间相衔接。

另外，当卢曼主张社会和法律系统的要素是沟通时，其实在不经意间把作为个体的人从社会学理论中排除或者淡化了，与此相应突出了人与人的相互作用。在沟通过程中，个人主体或多或少将溶解到互动关系及其网络之中，因而主观间性成为解决社会纠纷、决定社会变迁的重要因素，这就使沟通的进行以及沟通与沟通之间的关系带有很大的偶然性。

社会系统的这种不确定性是双重的：某个主体的选择可以这样，也可以那样，有赖于对他者选择的观察和判断；而他者的选择也是既可这样又可那样，并且同样随着对方的选择而变化。通过自我与他者的关系，选择的偶然性彰显出来，并成为定义他者的要件。由此可见，对卢曼视域里的社会系统而言，必然是表面形式，偶然是深层真相。因此，系统可以通过某种自我的反转图形，即通过对系统所包含的偶然性的否定和非随机化处理、通过对系统应有的必然性姿态的投射和反省而把系统本身从环境区别开来，并由此形成秩序。

法律议论的中介作用与话语的反转图形

我认为，这种系统理论恰好可以构成法教义学与社科法学之间的连接点，尤其是在中国的语境里。法律系统的自我指涉其实主要体现在法律推理和法律议论等沟通过程之中。作为大前提的法律规范、作为小前提的要件事实，都是法律系统的内在因素，并非来自外部的输入，充其量只是在一定程度上反映了环境向系统投射的应然镜像。作为沟通结果的判决、决定等只是法律系统的自我生成物，也并不进行输出。

换言之，规范体系仅仅对理由论证等沟通活动作出反应，但对除此之外的操作都是关闭的。即便对违法行为等外在事实的认定，也是满足于通过法律系统固有的视角来观察和构成的要件事实，即通过沟通就认识形式达成的共识可以构成法律拟定的实在，而不以追究真正的实在为目标，甚至认为不应该把法律系统构成物之外的真实主义作为司法的基础。在这个意义上也可以说，真理以及正义或多或少被系统理论相对化了，基本上取决于法律沟通的形式性标准。这正是法教义学的态度。

但是，法律沟通同时也是社科法学的一个核心主题，至少在语言社会学、现象学的社会学之后，特别是在卢曼与哈贝马斯之间的论争把沟通研究推到社会理论的聚光灯下之后。法律沟通作为一种互动关系和社会现象，同样可以从经验科学的角度进行实证研究。从这个观点来看，所谓“社会的法”就意味着社会本身就是从法律角度来认识和建构的一种形式，是由程序化和论证化的法律沟通编织而成的存在物。因此，在自创生系统理论的基础上，有必要也有可能推动法社会学与法解释学之间的建设性对话。

虽然哈贝马斯的社会理论也以沟通来贯穿整体，但更强调的是理想的言说情景、商谈和论证的伦理以及批判精神。而在社会学理论范式创新的意义上，与卢曼同样重要并且在思想上互相呼应和补充的则是法国社会理论家福柯（Michel Foucault,1926—1984年）。虽然他从知识谱系、权力关系以及个人生活等不同层面对西欧思想方式进行考古和历史研究，因此他的学术生涯也可以大致分为三个阶段，却始终聚焦现代国家治理机制的剖析和重新认识。

卢曼侧重结构，福柯侧重历史——他的主要著作都是描述历史，例如《疯癫与文明》《临床医学的诞生》《性史》《词与物》《规训与惩罚》《知识考古学》；卢曼把沟通视为社会系统的基本元素，福柯把话语视为生物性权力的策略和技艺，当然也是秩序形成的动因以及基本框架。两人都在话语空间中探索秩序形成的原理以及机制设计。或许在一定意义上也可以说，卢曼与福柯才是20世纪晚期法社会学理论界高耸入云的双峰。我们探索研究范式的创新，不妨把他们的相近主张作为出发点或者前行的路标。

不言而喻，与沟通密切相关的是话语分析。福柯所说的话语（discourse），既指语言，同时也指语言存在的条件，是作为系统而存在的语言集合。福柯认为人是话语的实际载体，同时也由话语所构成；话语的分布势必产生特定的倾向性；而对话语的出现和存续具有决定性影响的是生物性权力（bio-power）。这种权力不仅仅是压抑的手段，还是建构的手段，因为它可以促进话语的生产并通过话语来塑造结构。这也意味着话语可以产生结构，语言博弈可以生成秩序，沟通可以实现教化。

在福柯看来，生物性权力当中有一种类型就是规训的权力，不妨用英国法律改革运动的先驱杰里米·边沁（Jeremy Bentham,1748—1832年）所设计的环形监狱及其中央的一览式瞭望塔（Panopticon）作为这种权力的隐喻。在合理化的上述场域里，通过监视者的普遍性视线，迫使被监视者自律乃至产生坦白的冲动，即进行强制性自我反省。实际上，边沁所构思的那种无所不包的功利主义法典（被称为“万全法Pannomion”）也是一种环形监狱式的监控装置，是一种法律权力、一种密而不漏的法网。

透过这种全景敞视主义法与社会的构图所看到的主体显然并非抵制权力的各个据点，而是权力的产物并以不同的方式纠缠和依附于权力。为了摆脱主体客体化的这种悖论，福柯试图在自我关照的生活技艺、在论证（正确的界说）与修辞（美好的界说）的夹缝里寻找出路，力争在微观层面建立某种可以抵抗权力支配的据点。但显而易见，这种抵抗注定是无力的、虚拟的，一不小心就会滑进反讽主义的泥潭。

卢曼与福柯，乍一看他们的立场是相反的，但其实都在按照同样的逻辑来解释社会现象及其内在机制。他们的出发点都是认为沟通或者话语包含过度的复杂性、偶然性，不得不由此寻找能够还原或克减复杂性、偶然性的某种超越论的契机。在这条思路的延长线上，卢曼找到的是社会系统，而福柯找到的是知识权力，他们试图以社会系统或者知识权力来弥补沟通或者话语本身无法驯服偶然性、反倒造成社会复杂性过剩之类的不足。

在一定意义上可以说，社会系统就是沟通弱点的反转图形，知识权力就是话语弱点的反转图形——通过反转的方式折射出解决方案：哪里最弱，就把哪里空前加强。通过具有一定超越性的社会系统或者知识权力的“九九归一”式还原的处理来解决沟通或者话语本来无力解决的复杂性、偶然性问题，这种思路也许体现了西欧一神教传统的影响。在卢梭（Jean-Jacques Rousseau, 1712—1778年）关于超越具体契约关系的“公意”概念中，在罗尔斯（John B. Rawls, 1921—2002年）关于超越多元化社会现实的正义论差别原则（特别是OP曲线）中，都可以发现类似的思路。

与此相映成趣的是，中国的文化传统具有鲜明的多神教色彩和道德指向，所以反转图形的结构表现出来的特征有所不同，具有独特的双重性：在理论上、结构上以大民主与强权力、超当事人主义与超职权主义的短路结合这种折中的处理来弥补沟通或者话语的弱点，而在实践中就像成语“千锤敲锣、一锤定音”所描述的那样采取两手应对方式。

于是我们或许可以找到中国通往现代法治秩序的一条隐约可见的“终南捷径”，至少当会发现法社会学理论今后发展的基本方向：把既有社会条件中存在的缺点或者较弱的共同本质反转过来，把其中的一个极端加以神圣化和外化，即通过反弱为强的方式形成具有决定性、超越性意义的所谓“第三方评判机制”（如卢曼所关注的社会系统或者福柯所关注的知识权力），然后以适当的制度安排隐蔽或者化解其中的张力和分裂。

在人际关系网络中强调法律程序、在审判监督框架中强调法律议论（议论在本质上是程序指向的），其实也是试图把强弱关系颠倒过来，在可能的范围内凸显程序和议论作为“第三方评判机制”的地位和作用，造成秩序演变的杠杆效应——这就是我提倡“新程序主义”以及“议论的法社会学”的宗旨。

沟通的“第三方评判机制”的建构和解构

在这种反转图形中，当然分别存在向心力作用与离心力作用及其相互间的紧张关系，为此应该加强沟通。与此同时，这种张力本身其实也构成了沟通的条件。从现象学的角度来看，以向心力与离心力的对峙为前提的沟通势必加强中介（包括抽象中介与实践中介两种不同的类型）的作用，形成一道身体与身体之间相互的主观间性的连锁，进而形成某种多元一体的格局。

但换个角度来看，没有真正的对峙和张力，中介也势必流于形式，因而究竟建构一个什么样的话语空间将成为重要的问题。对于以互动关系为中心的法社会学而言，在复数性的背景下保障公正、进行协调的程序以及程序指向的议论当然是不可或缺的。由此亦可推而论之，那种超越的“第三方评判机制”最终还将求之于身体与身体、主观与主观之间的互动关系，并在不断主观间性的连锁中嵌入合法正义的代码，从而让程序要件和理由论证成为公共选择正当化的基本根据。

但是，现代中国秩序重构的反转图形以大民主与强权力、超当事人主义与超职权主义的短路结合或者“矛盾的制度化”为特色，即便关于正确和正义的界定也始终存在某种“三合一”结构，这样的偶然性装置势必在客观上使那种把程序与议论作为超越性“第三方评判机制”的努力不断遭遇扭曲和挫折。

在中国传统的法家式制度设计中，上述那种复数化的“第三方评判机制”早先体现为司法机关内部“疑狱泛与众共之”的会审方式，后来进一步定型为等级化的“必要覆审制”，在另一方面又体现为自上而下层层把关的监察权。无论覆审制还是监察权，都是基于“治国作壹”（语出《商君书·赏刑》）的理念，在否定来自外部或者基层的观察、评议以及监督的同时，不断固化来自内部的复数者视线。因此，自先秦开始政府就设置专门负责解答法律问题、宣示细则内容的官员，以确保规范适用的统一性。这种“以吏为师、以法为教”的做法及其具体内容，通过湖北云梦县1975年年底出土的睡虎地秦简获得实证。

在长达两千年的帝制时期，历代王朝统治者都不允许刑名学者以及民间讼师对法律进行学理上的解释和判断，斥之为“操两可之说，设无穷之辞”（语出《列子·力命》）。在这样的条件设定之下，为了落实法律，中国必须设置专门的权力机构加强对执法和司法的监视和督查，防止倦勤和舞弊。从秦代的御史大夫、汉代的十三州刺史到唐代的御史台、宋代的监司，职责都是监控百官以守法。

与此同时，为了防止监督官的势力趁机坐大，制度设置者除了使之与行政系统区隔而不授予实权之外，往往还会按照不同职责而分立岗位加以限制，造成权责交错、叠床架屋的格局。可想而知，根据这样的中国特色模式，越强调法治，就会越加强监控的权力，进而不断增加国家的监督成本。在监察权不得不日益膨胀的既定条件之下，以法律制度来限制权力的理念也势必与国家机器运作的实践渐行渐远。

而在县级以下的广阔乡镇区域，则采取间接管制的政策，容许村落自治，借助地方绅士的引领作用以及左邻右舍“他人之目”的倒摄干扰，让道德、礼仪、习惯、共识以及人际网络成为“有耻且格”意义上的秩序形成装置。地缘共同体内部复数者的交错视线、“耆老一唱众口随”的共振效应、家与国之间的同型放大结构，这些纵横交错的互动关系在产生物质现象的同时也产生价值意义。

本来这样的共同体秩序是可以重新捕获那些从覆审制和监察权溢出或逃脱的行为主体，形成法律的基层托盘的，但网络中频繁的互动也会造成话语空间的分裂、包摄、侵蚀、交错甚至“不可言说”，导致前述那种复数化“第三方评判机制”被扭曲、发生裂变以及缺乏实效。最重要的是，这类有序化的社会压力伴随着过度的复杂性、偶然性，无法把“第三方评判机制”转换成安定化的形式，造成规范执行力日益减弱的问题。

从当今中国的生物政治学实践可以发现，执政党的政治决断力以及党内法规似乎正在被当作新的“第三方评判机制”及其安定化形式而得到前所未有的强调，人们试图以此给基于监察权的法律共同体以及基于关系网的礼仪共同体带来更强的确定性、必然性以及规范执行力。与此形成对照的是，在西欧式现代国家，则是通过普通公民用选票决定元首、让政府也服从司法判断等身份反转的仪式，暂时停止权威者的权威，让他们俨然成为混沌的象征，从而保证权威和秩序形成的正当性和稳定性。

类似的做法在非洲原始部落的酋长任命典礼上同样依稀可见，即在这个特定的场合让酋长成为滑稽角色，可以被所有人嘲弄，似乎最高位者瞬间变成了最底层的奴隶，然后再实现“从奴隶到将军”的身份反转，获得所有的权威。还有中国农村流行在婚礼当天闹洞房，经过这个无序的手续才确立婚姻不可侵犯的合法性。虽然上述事例的表现截然相反，但都是把秩序的结构与导入混沌的中介并列在一起，法律效力的担保物同时也带有肯定非法律现象的意义，似乎形成了一种类似悖论的循环关系。无论如何，上述不同场景都有一个共同的特征，即秩序与混沌的并存。

法律议论的“他者指涉”以及双重处理

这类相映成趣的不同构图似乎表明：有序化机制需要以明显的无序或者混沌为参照或者前提条件，需要保持两者之间的张力和平衡。各种性质迥异的政治社会不约而同地进行如此安排的根本原因何在，还有待法社会学今后的深入探讨。一般而言，无序或者混沌可能因过度均衡或者完全均衡的陷阱效应而导致，但往往是因他者而产生。辩证地看，不存在他者的世界就不存在混沌，当然也就不存在作为其对立物的秩序。简单地说，把混沌与秩序联结起来的是复杂性，把两者区别开来的则是复杂性的差异程度。在一定意义上也可以认为混沌就是过度的复杂性，而秩序就是适度的复杂性。

概而论之，复杂性是由构成因素的多元性、相互关系的多样性所造成的。因此，从话语空间的角度来考虑，要克减复杂性，就要对沟通过程中的信息进行定向选择、排除某些因素而保留另一些因素。不言而喻，正是这种定向选择会产生涵义，同时也可以增加人们对未来的预期。从法律系统的角度来考虑，也可以说规范表现为信息，信息就构成规范。我们正是通过信息或者规范来界定和把握法与社会的状态。另外，沟通过程当然也体现为一系列的互动关系，因此复杂性的克减也意味着那些互动关系之间进行网络联结的可能性被压缩了，使各种社会关系得以删繁就简。由此可见，议论的法社会学要进行理论范式的创新，应该以复杂系统以及复杂性秩序为基础。

意识到秩序与混沌的并存格局，然后再观察沟通过程的问题，这或许就是卢曼在“自我指涉”之外，进一步提出“他者指涉”的问题的原因。众所周知，卢曼社会系统理论的一个核心概念是“自我指涉”，强调按照系统固有的代码而运行。但在1992年出版的《现代的观察》一书中却频繁使用了“他者指涉”的概念，指出系统也要参照环境而运行。有必要指出的是，他同时也强调了他者指涉与自我指涉的统一性，并认为系统就像钟摆那样在这两者之间来回振动，从而在隔离之处打开通道。这意味着卢曼开始面对和处理系统封闭性所带来的问题，因而上述微妙的理论修正颇引人注目。

在自我指涉与他者指涉之间来回振动的信息反馈场域，卢曼称之为“假想空间”，使作为普遍他者的神话与理性能够兼容并蓄，并构成那种把系统和环境都纳入视野之中的“二阶观察”（各种观察的观察）的前提条件。把这样的理论修正适用于法律系统，卢曼改变了过去对法律议论中的“利益衡量”所持的拒绝态度，虽然继续强调系统与环境的区别、限制环境对系统的影响，但认为在与自我指涉的法律解释相洽的前提条件下可以接受“利益衡量”。在这里，卢曼反对沟通的道德化以及为沟通而设立一个综合性高阶规范体系，但承认作为意见交易所的文化的作用。由此可见，“假想空间”在某种程度上也可以理解为法律的“选择空间”或者信息市场。

与这样的理论修正相关联，卢曼虽然仍然坚持二元化代码对于法律议论和法律判断的决定性意义，因而站在司法合理性的立场坚持自创生系统理论，但是同时也承认法律系统通过立法以及合同关系对外部环境开放的可能性。在这里，卢曼是采取中心区域与边缘区域的分类来确保理论体系整合的，很像哈特关于“确定的核心”与“模糊的边缘”的著名分类法。卢曼把审判理解为法律系统的中心，应该严格遵循自我指涉的制度安排；把立法以及合同理解为法律系统的边缘，允许较多的利益衡量。

不言而喻，按照二元化代码进行的沟通是一种通过符号和技术操作规格进行的语言沟通，强调逻辑论证，与电子计算机依次进行数字化处理的原理有明显的相似之处。在这个过程中，不需要的信息被不断抛弃，因而议论的方向很难被逆转。与此不同，利益衡量则是非符号化的、直观的思考过程，体现了模拟化处理的特征。在这个过程中，日常生活的各种可能性都会呈现出来，需要同时加以考虑和逐项选择，往往很费斟酌。由此可见，基于二元化代码的沟通过程有利于精密传达信息和主张，提高判断和决定的效率，比较适合应用人工智能系统。

而基于模拟化思考的沟通过程更强调日常生活的直观以及各种关系的统筹兼顾，富于灵活性、包容性、创新性。在这里，法律议论势必呈现出某种双重结构，作为推理的话语与作为故事的话语会互相交错，在不同的语境里形成不同的组合方式，很难用按照二元化代码进行的沟通来一以贯之。

结语：在法律议论中化混沌为秩序

既然法律议论不可能完全按照二元化代码进行，不得不对日常生活的各种可能性进行模拟化处理，那么法律系统就应该容许在自我指涉与他者指涉之间进行反复的语言博弈。

最早讨论语言博弈问题的是20世纪的哲学天才路德维希·维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein, 1889—1951年），语言在产出主体以及世界方面所发挥的作用在他的理论体系中占据最重要的位置。也许我们可以说，在维特根斯坦的眼里，语言博弈就是社会秩序的反转图形；而日常生活中的话语空间充满了任意性、复杂性，只有通过语言博弈才能从混沌中实现有序化。在这个意义上，维特根斯坦的目标就是探索服从规则的本质何在。对于个人而言，自认为遵循规则与实际是否遵循规则其实必须加以区别，但仅有个人自己却又是无法加以区别的，也会缺乏行为的连贯性。

为此，需要建立某种超越的第三方评判机制，在维特根斯坦看来这就是“语言博弈的秩序”，即日常生活的习惯和礼仪。在这里，并不是主体控制语言，相反，倒是语言产生主体。

站在维特根斯坦的立场上看卢曼和福柯，蓦然间，我们可以发现一个语言社会学派的崛起。显然，语言博弈与沟通、话语都是息息相通的，都被用来覆盖人类的全部活动领域，都构成社会秩序的存在方式。进入21世纪以来，文明冲突的频繁发生、身份政治的日益强化、数字化信息沟通技术（ICT）的广泛应用并导致日常生活世界的数字全覆盖，证明文明间、种族间、阶层间、网民间的对话和相互理解确实已经成为社会结构的决定性因素，沟通正是这个信息（数据）驱动时代的最大关键词。

从语言的角度来观察人们的意思、行为以及相互关系，就可以看到流动性、不确定性、复杂性非常突出，这才是社会的真实面貌，也是需要通过权力、货币、意识形态以及法律制度来对日常生活空间以及叙述方式进行分解和定型的前提条件。因此，通过语言或话语、围绕涵义或价值进行的各种博弈应该也有可能成为社会学理论的主流范式，也是“议论的法社会学”所研究的基本对象。

无论维特根斯坦，还是卢曼或者福柯，其实都具有某种激进的建构主义特征。在他们看来，被认为是语言活动主体的人，其实也是语言活动的产物；沟通伴随着社会的复杂性，但也以克减社会复杂性为己任；秩序来自混沌却又与混沌并存……正是这一系列悖论，使我们对法与社会的本质产生了全新的认识。如果说社会的日常生活存在过度的复杂性乃至混沌，那么法律系统的主要功能是克减复杂性，在混沌与秩序的边缘寻找不同因素之间关系的最小多样度；然而沟通的网络又使法律系统本身会出现涨落，通过沟通而达成的高度的，甚至完全的均衡也可能在一瞬间转化为混沌。

为此，我们需要在不断生成的社会系统、不断建构的法律秩序的视野里重新探索法社会学的研究范式。在我看来，这种范式的切入点和基础就是作为法律现象的议论。法律议论本身是程序指向的，并通过公正的程序达成真正的相互理解和共识，所以也不妨把新程序主义作为“议论的法社会学”的一个响亮标语。

总之，从语言社会学派的立场来看，法与社会是一种基于信息反馈的自组织系统，通过自我叙述、自我指涉、自我塑造而不断进化。但是，按照热力学第二定律，自我完结的封闭性系统，其熵将不断增大并且无法逆转，最终导致混乱无序。在这个意义上可以说，自组织系统在物理意义上其实是不可能的现象。这也表明一个闭环系统存在平衡陷阱，而达到完全平衡就将引起最无序的状态。

另外，在逻辑学上完全自我指涉的系统势必引起图灵停机问题，导致不可解。换言之，通过沟通进行选择的决定链完全依据固有的代码时，迟早将出现无法做出决定的事态。正是在这样的背景下，我们可以理解卢曼在1992年进行的理论修正，提出他者指涉的概念，并使之与自我指涉之间形成某种相反相成的关系。这意味着把话语空间进行有条件的开放，我认为其结果将呈现伊利亚·普利高津（Ilya Prigogine，1917—2003年）所揭示的那种耗散结构特征，通过非二元代码的、非线性的沟通引发突变的方式形成新的社会秩序。这也许算得上对卢曼自创生系统理论的又一次合乎逻辑的修正吧。

从“议论的法社会学”的立场来看，通过他者指涉可以使系统远离平衡态，导致制度创新。为此，需要把社会议论嵌入法律议论——使话语空间在局部进行分形化自我复制，在整体容许大开大阖；或者在微观层面促进创造性破坏，在宏观层面保持结构稳定性；通过沟通的自我催化式反应导致法律秩序的转型。

由此可以推而论之，“议论的法社会学”一方面要通过严格的法律解释和推理来形成一个自我指涉的系统，确保对沟通网络进行逐次处理的精确度和效率；另一方面还要以探究复杂性秩序的原理为基本目标，在混沌与秩序的交界处发现沟通网络的最小多样度、沟通过程的机制设计以及沟通活动的临界点。从法律系统的内部视角来看，重点是微观现象的实证研究，测量语言博弈各种要素变化的幅度之和；从外部视角来看，主要是概览整体，测量话语集合变化的幅度。

在这里，我们也许可以为中国传统秩序的解释性转换这道法律几何学难题的解答划出一条关键性辅助线。这也正是“议论的法社会学”的知识价值和实践意义之所在。

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